0242 237 50 75

Malpraktis Yasa Teklifi hakkında hukuki görüş

Malpraktis Yasa Teklifi  hakkında hukuki görüş

Malpraktis yasa tasarısı hakkında

 

Değerli meslektaşımız

Gerek içeriği  gerekse zamanlaması bakımından akıl dışı mahiyetteki “malpraktis yasa tasarısı” TTB ve hekimlerin tepkisiyle gündeme giremedi.

Konuyla  ile ilgili Tabip Odası avukatımız Münip Ermiş’in görüşlerini bilgilerinize sunarız.

TABİB ODASI BAŞKANLIĞINA

ANTALYA

Konu          : Tıbbi Hiz. Kötü Uygulanması hk. Kanun Teklifi hakkında hukuki görüş.

Yasalar genel düzenleyici hukuki normlardır. Her yasa bir toplumsal ihtiyaca tekabül eder. Toplumsal ilişkiler sürekli değişir ve gelişir. Bu gelişmeye uygun olarak yasalarda değişecektir. 

Yalnız  yasa değişirken, mevcut yasal durumun yeni gelişen toplumsal ihtiyaç karşısında nerelerde eksik kaldığının yada yeni gelişen ilişkileri çözmekte nerelerde zorlandığının açık bir şekilde ortaya konulması gerekir.

Her hangi bir konuda yasal düzenleme teklif edilirken, önce mevcut yasal durum tespit edilir.

Bunlar yapılmadan yasa düzenlemesi fikri ortaya atılamaz.

Tıbbi hizmetlerin düzgün yerine getirilmemesi nedeniyle doğacak sonuçlardan kimin sorumlu olacağı ve bu sorumluluğun sınırlarının tanımlanacağı genel bir yasal düzenleme fikir olarak tabiî ki ortaya atılabilir.  

Ancak bu fikri ortaya atarken, Türkiye’nin ulusal mevzuatının ve yargısal uygulamaların öncelikle değerlendirilmesi gerekir. 

ULUSAL MEVZUAT..

Mesleki hata nedeniyle hastaya verilen zararla ilgili hukuk sistemimiz, dağınıkta olsa  ,son derece geniş ve ayrıntılı bir mevzuata sahiptir.

Türk Ceza Kanununun olası kast ve taksiri düzenleyen 21 ve 22 .maddeleri, taksirle yaralamayı düzenleyen 89.maddeleri, İnsan üzerine deneyi düzenleyen 90.madde, Organ veya doku ticaretini düzenleyen 91.madde,Çocuk düşürmeyi düzenleyen 99.madde,Kısırlaştırmayı düzenleyen 101.madde,. Kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde ilaç yapma veya satma 187.md., görevi kötüye ve ihmali düzenleyen 257. Madde ..ceza sorumluluğunu düzenler.

Taksirli yaralama uzlaşmaya tabi bir suç olarak tanımlandığı için Ceza Muhakemesi kanunu 253 .madde yine doğrudan doğruya tıbbi hatayı ilgilendirmektedir.

Yine 1219 sayılı  Tababet ve Şuabatı Sanatlarının tarzı İcrasına dair Kanun , Hekimlerin ihtisas alanlarına göre görev tanımları ile  diğer sağlık personelinin görev tanımlarını ortaya koyan temel bir kanundur.

 Aynı şekilde 6023 sayılı TTB Kanunun Tabip Odalarına ve TTB’ye verdiği disiplin soruşturması açma yetkisi ve bu yasaya dayalı olarak çıkarılan Disiplin Yönetmeliği de tıbbı hatalardan doğan sorumluluğu düzenleyen temel hukuki metinler arasında sayılabilir.

Kaldı ki ,mevzuatı sadece kanun üzerinden değerlendirmek son derece hatalı olacaktır Yasa Yönetmelik genelge,meslek kuralları gibi alt derece kurallarda,  aynı derece normatif olarak önem taşır.  

Aynı derece hukuki etkiye sahiptir.

Zaten mesleki hatanın ne olduğu ile ilgili ayrıntılı bir hukuki düzenleme , tıp mesleği gibi son derece karmaşık, ayrıntılı ve sürekli bilimsel gelişmelerle ilerleyen ve değişen bir meslek alanında mümkün değildir.

Bunun dışında Borçlar Kanunu, Ticaret Kanunu, Tüketici Mahkemeleri Kanunu, Kişisel verileri Koruma Kanunu gibi yine temel kanun metinlerinde, doğrudan mesleki hatalardan doğan sorumluluk alanını etkileyen ve düzenleyen hükümler olduğunu söylemek gerekir.

Sadece yasal mevzuat değil, Yargıtay ve  Danıştay ‘ın verdiği yüzlerce karar ile yine    Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurularda son yıllarda verdiği örnek kararları da, temel hukuki metinler arasında saymak gerekir.

Sonuç olarak, hekimin yada diğer sağlık personelinin mesleğini gerçekleştirirken , hastaya verdiği zarar konusu tartışılacaksa,  hukuki tartışmanın tüm yukarıda sayılan hukuki metinlerin ortaya konularak yapılması gerekir.

Bir devletin hukuk düzeni bütündür.

Daha önceki ve yürürlükteki hukuksal mevzuat yok farzedilerek, yeni bir mevzuat getirilemez.

Yasama faaliyetinde yeni bir yasa ile yasal değişiklik arasındaki ayrımı da bilmek gerekir.

Yasal değişiklik, yürürlükte olan bir yasanın metni üzerinde yapılan düzeltme , ekleme yada çıkarma anlamına gelir. Her hangi bir konuda yasal bir düzenleme varsa, yeni getirilecek tüm düzenlemeler ,eski metin üzerinden  değişiklik yapmak suretiyle gerçekleştirilir.

Ayrı bir kanun yapılamaz.

Yürürlükte bir kanun varken, eskisini ilga etmeden yada yürürlükten kaldırmadan yeni bir  kanun yapılması hukuki kaos doğurur.

 

TEKLİF NE GETİRİYOR ?

“TIBBI HİZMETLERİN KÖTÜ UYGULANMASINDAN DOĞAN KANUN TEKLİFİ “ adı altında sunulan metnin genel bir gerekçesi yoktur. Çünkü genel gerekçe sunulan bölümün genel gerekçe vasfı yoktur.

 Bu yüzden hangi ihtiyaca dayalı olarak bu teklifin verildiği ve murad edilenin ne olduğu belli değildir.

Metnin toplam dört sayfalık bir gerekçesi vardır.  Sadece bir sayfa“genel gerekçe”  olarak sunulmuştur.

Genel gerekçede aynen Türkiye’de bu sorunlar yaşanmaktadır. Fakat ayrı bir kanun yoktur. Ceza Kanununda bazı hükümler vardır. Ancak yeterli değildir. Konuyla ilgili ayrı bir kanuna ihtiyaç vardır. Kapsamlı, detaylı  bir kanun ihtiyacından yola çıkılmış ve kanun teklifi hazırlanmıştır.” Denmektedir.

Eğitim özgüven işi değil, emek,sabır ve zaman işidir.

Bir kanunda yetersizlikten bahsediyorsak, o kanunun hangi konularda yetersiz olduğuna ilişkin bilgi sunabilecek formasyona sahip olmamız, öncelikle onun eğitimini almak gerekir.  Bilginin en önemli unsuru eğitimdir..

Bir hukukçunun “Türkiye’de genel cerahi alanında verilen uzmanlık eğitiminin yetersiz olduğuna ilişkin görüş sunmaya” çalışması ne kadar anlamsız bir davranışsa, Tıp eğitimi almış bir hekimin , sadece aldığı tıp eğitiminden edindiği bilgi ve tecrübeye dayalı olarak, Türk Ceza Kanununun yetersiz olduğunu söylemesi de anlamsız bir davranıştır.

Öncelikle sunulan bu gerekçe tümden sakattır. Her hangi bir bilgi, tecrübe yada uzmanlığa dayanmamakta, hiç bir hukuki anlamı ve karşılığı olmayan soyut değerlendirmenin ötesine geçmemektedir.

TEKLİFİN MADDELERİ;

1)Öncelikle teklifin genel mantığı  baştan son derece sakat ve çarpıktır.

 2. Maddede “..tıbbi amaçlı müdahale ve uygulamaları ile bu işlemlerden doğabilecek hukuki ve cezai sorumluluğu kapsar.” Denmektedir.

 Bu mantık tıp ve sağlık hizmetleri alanını,  kriminolojik bir alan olarak tasnif etmeye götürür.

“Kaçakçılıkla Mücadele kanunu, Çıkar amaçlı suç örgütleri ile mücadele kanunu, Terörle Mücadele Kanunu gibi özel suç türleri ile ilgili özel kanunlar  tabiî ki olmuştur. Yalnız bunlar özel suç türleridir.                 

“Hatalı tıbbi uygulamaların cezalandırılması” adı altında kanun çıkartılamaz. Çünkü tıp ve tıbbi uygulamalar kriminolojik bir alan değildir. Kamu hizmeti alanıdır.

Özel bir yasa çıkarmak , tıp uygulamalarının tümünü suç hukukunun bir alanı ilan etme anlamını taşır.

Bu tip bir girişim, tıp mesleğini yürütenler üzerinde ağır bir tehdit yaratmak anlamına gelir.

Tazminat ve ceza tehdidi altında olan bir sağlık mensubunun mesleğinin gereklerini,yani tedavi hizmetlerini gereği gibi yerine getirebileceği düşünülemez.

2)Türk Ceza Kanununda “ÖTANAZİ” suçu yoktur. Teklifte   ise  “ÖTANAZİ’nin ne olduğu tanımlanmadan ,yasaklanmış ve yaptırım getirilmiştir. Getirilen yaptırım ise insan öldürme suçuna TCK’nın öngördüğü cezaya göre daha düşük bir cezadır.. Ötanazi tartışması sadece kanun metinleri üzerinden yürütülecek bir tartışma değildir.  Son derece ciddi bir şekilde yapılması gerekir.

3)9. maddede  Cinsel muayene yaptırma başlığı altında sunulan “Sağlık personeli, cumhuriyet başsavcılıkları veya mahkemeler dışındaki mercilerden gelen kişinin isteği dışındaki cinsel nitelikli muayene yaptırma taleplerini dikkate alamaz.” İfadesi son derece tehlikeli ve hukuken son derece yanlıştır.

Öncelikle tıbbi muayene hekimin münhasır yetki alanına girer.

 Sıfatı ne olursa olsun , sağlık personeli dahil hiçbir kimsenin muayene yapma (cinsel nitelikte muayene dahil) yetkisi yoktur.

Oysa bu ifade adli işlerde cinsel muayenenin hekim dışındaki sağlık personeli tarafından yapılabileceği gibi bir anlam doğurmaktadır.

Aynı zamanda” ADLİ İŞLERDE “yapılacak cinsel muayenede kişinin rızasına aranmaz .  anlamına da gelmektedir.

Kişinin rızası olmadığı sürece ,hekim dahil hiç kimsenin cinsel muayene dahil hiçbir tıbbi işlemi yapma yetkisi olamaz.

Her iki açıdan da kabul edilemez bir düzenlemedir.

4)Kanun teklifinin hasta bilgilerinin korunması ile ilgili bölümü 2020 yılı Şubat ayı  içerisinde yürürlüğe giren 6698 Kişisel Verilen Korunması Hakkındaki kanun kapsamındadır. Bu nedenle aynı konuda yeni bir düzenleme yapılamaz.

5)Meslek kuralları mesleğin kendi özgün koşullar içerisinde , meslek odaları yada kamusal bir hizmet yerine getiriliyorsa,ilgili kamu kurumu tarafından tayin edilir. Meslek kurallarına uyulmaması nedeniyle ,hizmeti alan zarar görürse, hukukun genel kuralları içerisinde  sorun çözülür.

Teklifin 14.maddesinden 23.maddeye kadarki olan bölümü meslek kurallarını düzenlemektedir.

Anayasa 135. Maddesi ,meslek kuralları ile ilgili düzenleme yapmak ve kural belirleme yetkisini, Kamu Kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına vermiştir .

TTB ve Tabip Odaları kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.

Hasta hekim ilişkisinde, mesleğin yürütülme biçimi konusundaki  düzenleme, yasal bir düzenlemenin konusu olamaz. Kanunla meslek kuralları tespit edilemez. 

6)Sağlık personelinin görev,yetki ve sorumlulukları başlığını taşıyan 24 ila 26.maddeleri de hukuki açıdan son derece anlamsızdır.  

Sağlık hizmetinin kamu tarafından yerine getirilmesi ile özel bir sağlık kuruluşu yada özel hekim tarafından yerine getirilmesi aynı hukuk sepeti içerisine alınamaz.

Kaldı ki, 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu  ayrıntılı şekilde kamu hizmetinin kötü yerine getirilmesinden dolayı , doğacak hukuki sorumlulukları ve idari yargı sürecini ayrıntılı olarak tanımlamıştır.

Diğeri ise adli yargının alanına girmektedir.Burada zaten Borçlar Kanunu, HMK,Ticaret Kanunu  gibi kanun hükümleri vardır.Yasal bir  hukuki ihtiyaç yoktur.

7) Tıbbi Kötü Uygulama İzleme ve Uzlaştırma Üst Kurulu ve Tıbbi Kötü Uygulama İzleme ve Uzlaştırma Kurulları isminde kurulması ismindeki her iki kurumun oluşması usul açısından mümkün değildir.

Ceza Muhakemesi Usul Kanuna 253 ve devamında çok ayrıntılı bir şekilde  UZLAŞMA düzenlenmiştir.

Uzlaştırma taksirli suçlarda soruşturma aşamasında Cumhuriyet Savcısına, kovuşturma aşamasında Mahkemeye verilen münhasır bir yetkidir.

 Adli bir işlemden doğan bir yetkinin, başka bir kurum yada kuruluşa verilmesi düşünülemez.

8)Teklifin ceza bölümleri ise hukuki bir fecaattir.

35 ila 44. Madde de  tanımlanan suç fiilleri,  zaten TCK ve diğer yasalarda yaptırım altına alınan  suç türleridir.

Bu konuda yeni bir hukuki düzenleme getirilemez.

“Hasta haklarına saygı göstermeme” fiili ise ancak bir disiplin incelemesinin  konusu olabilir.

Diğer yandan “Kusur belirleme” yargısal bir işlemdir.  Bilirkişi incelemesi konusudur.

Tıbbi konularda Adli Tıp Kurumu resmi bilirkişi olarak yasa tarafından görevlendirilmiştir. Kusur incelemesini bu kurum yapmaktadır.

Tazminat miktarının hesaplanması ise ayrı bir uzmanlık konusudur.

Bedensel zararla, ölüm nedeniyle hesaplanacak destekten yoksun kalma tazminatının hesaplanması karışık bir süreçtir. Bilirkişilik son derece teknik ve uzmanlık gerektiren bir iştir.

Geçici olarak yapılabilecek bir iş değildir.

İdari kurulların yapabileceği bir iş  kesinlikle değildir.

9)Hatalı tıbbı işlemlerde,  uzlaştırma kurulları yerine işleri hızlandırmak için ancak ZORUNLU TAHKİM düşünülebilir.

Zorunlu tahkim ile ilgili bir çalışma ise son derece teknik bir çalışmadır. Üzerinde ayrıntılı çalışma gerekir.

Sonuç olarak ; bu haliyle teklifin  üzerinde tartışma yapmaya dahi gereksiz hukuki yanlışlıklarla dolu olduğu düşüncesindeyim.

Metin tümüyle geri çekilmelidir.

Av.Münip ERMİŞ